O governo do Estado de São Paulo acaba de alterar substancialmente a base de cálculo do ICMS sobre a comercialização de software, fixando um acréscimo de 18% na carga tributária incidente sobre a cessão destes direitos a partir de primeiro de janeiro de 2016. A medida consta do decreto Nº 61522, publicado pela Secretária da Fazenda do Estado na última quarta-feira (29/9), e revoga o decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, que introduzia cálculo específico da base e tributação do ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ) em operações com programas de computador.
Antes, ou seja, desde 2007, a base de cálculo do ICMS nas operações com software correspondia ao dobro do valor de seu suporte informático (CD, disco rígido etc), não havendo, portanto, tributação sobre os direitos cedidos. Porém, a partir da entrada em vigor do referido decreto, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor total da operação, compreendendo o programa em si, além de seu suporte informático e demais valores cobrados do adquirente.
Na opinião do tributarista Bruno Aguiar, sócio do Rayes & Fagundes Advogados Associados, além de onerar de forma expressiva o mercado de software e tecnologia, a medida anunciada pelo governo paulista traz a tona novamente a discussão acerca da real natureza jurídica do software. No caso, a questão é saber se o software é uma mercadoria, um serviço ou um direito. A tributação pelo ISS, no caso de software, está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal (julgamento do RE 688.223).
“Como se não bastasse isso, a medida abre caminho para uma temerária reavaliação do Fisco paulista a respeito da incidência ou não do ICMS na cessão de software por download (sem mídia física), bem como a respeito da base de incidência do ICMS no desembaraço aduaneiro do software, e, por fim, cria celeuma sobre a tributação ou não do ICMS sobre os serviços correlatos de instalação, integração e de consultoria atrelados a algumas cessões de software”, destaca Aguiar.
“Cabe a cada empresa do setor reavaliar seu planejamento estratégico para se proteger contra esse agressivo aumento da carga tributária, inclusive buscando o Poder Judiciário, se necessário”, aconselha o especialista, alertando, por fim, que, na esteira da decisão paulista, a Receita Federal do Brasil poderá reavaliar sua posição a respeito da incidência do PIS/COFINS-Importação exclusivamente sobre a mídia física, passando a abranger a tributação sobre o software como um todo.
